Segnaliamo e alleghiamo la sentenza 8320/2022 del Consiglio di Stato, che chiarisce i confini tra edilizia libera e necessità di permesso di costruire per opere edilizie come gazebo, chiosco bar e tende di copertura, oltre a specificare bene le caratteristiche necessarie per definire un’opera pertinenziale e le prerogative della fiscalizzazione dell’abuso edilizio, cioè la possibilità di tramutare la sanzione demolitoria in multa pecuniaria.

Nello specifico, all’interno di uno stabilimento balneare sono state realizzate, in assenza di titolo autorizzativo, una serie di opere, delle quali il Comune ha intimato la rimozione.

Si tratta di:

• un collegamento tra il ristorante e i servizi;
• 4 pergotende dislocate nell’area giardino;
• una chiusura della pedana esterna con tetto in tegole e materiale in PVC;
• un locale deposito;
• un chiosco Bar;
• un gazebo posto vicino all’ingresso del ristorante nell’area giardino.

Il comune ha respinto varie richieste di permesso in sanatoria, il Tar competente ha respinto i ricorsi della società proprietaria dello stabilimento e si è arrivati fino a Palazzo Spada.

Pergotenda: le caratteristiche

Secondo il Tar, 3 pergotende erano ‘tali’ e quindi assentibili in regime di edilizia libera, mentre la quarta aveva caratteristiche incompatibili con quelle delle “pergotende” esonerate dal preventivo titolo edilizio; queste ultime, secondo il TAR, sarebbero caratterizzate dal fatto che l’opera principale è costituita da una tenda, risultando le ulteriori strutture di supporto meramente accessorie.

Il punto centrale è quindi rappresentato dalle caratteristiche della pergotenda: non sarebbe pertanto configurabile una pergotenda se, come nel caso di specie, la struttura principale è solida e permanente e, soprattutto, tale da determinare una evidente variazione di sagoma e prospetto dell’edificio con impatto sull’estetica e sulla “fotografia” del paesaggio, e ciò a prescindere dalla sua natura precaria e amovibile.

Inoltre, nella specie non ricorrerebbero tutte le condizioni di cui all’art. 6, lett. e.5), del Testo Unico Edilizia, in particolare la destinazione della struttura alla sosta ed al soggiorno, necessariamente occasionali e limitati nel tempo, di turisti, posto che essa sarebbe di natura stabile, come accertato sia in esito a un sopralluogo del gennaio 2018 della polizia municipale, sia dalla Capitaneria di porto, nel corso della istruttoria demandata dal TAR.

In definitiva: la ‘quarta’ struttura non è una pergotenda, ma la terza sì, in quanto trattasi di un’opera edilizia essenzialmente funzionale a sostenere, in sicurezza per gli avventori, una tenda con funzione di ombreggiamento, riconducibile ai manufatti di cui al punto 50 di cui alle Definizioni Uniformi del Regolamento edilizio tipo, anche perché ancorata al suolo in modo da poter essere facilmente rimossa.

Sul punto Palazzo Spada richiama anche il precedente della Sezione di cui alla sentenza n. 32 del 4 gennaio 2022, ove, “Riguardo alle “pergotende” il Collegio precisa trattarsi di manufatti accomunati da fatto che creano degli ambienti simili ai pergolati, con la differenza che l’ombreggiatura è determinata da una tenda orizzontale, o lievemente inclinata, sostenuta da bracci mobili che si protendono da un edificio oppure da una struttura fissa, composta di pilastrini e da elementi orizzontali, comunque non adatta a portare carichi pesanti e tale da comportare un irrisorio impatto visivo”.

Posa della pedana esterna: serve il permesso di costruire

Il Consiglio di Stato passa quindi ad esaminare la posa della pedana esterna, per la quale serviva il permesso di costruire che non risulta essere mai stato richiesto – e quindi rilasciato – al comune.

Tra l’altro, le opere relative alla posa della pedana non possono ritenersi opere di edilizia libera, essendo evidente, per la solidità e stabilità della base in cemento armato, alla quale è stata ancorata la pedana stessa, che essa non ha carattere stagionale o temporaneo e quindi non può ritenersi inclusa tra le opere di cui all’art. 6, lett. e-bis) del Testo Unico Edilizia; e neppure potendo essere considerata opera di pavimentazione e finitura di spazi esterni, ai sensi dell’art. 6, lett. e-ter) del Testo Unico Edilizia, costituendo invece vera e propria estensione della superficie del fabbricato principale, dal quale si accede direttamente.

Va precisato, poi, che l’ingiunzione a demolire era riferita anche alla pedana stessa ed agli elementi in calcestruzzo, che giustamente il Comune ha ritenuto permanentemente destinata ad attività di ristorazione.

Chiosco bar e deposito: non sono pertinenze

Si passa quindi ad esaminare le opere di collegamento tra i corpi di fabbrica, il chiosco-bar e il deposito, per i quali era stata ingiunta la demolizione in quanto privi di titolo abilitativo.

La difesa ritiene che si tratti di ‘pertinenze’: in particolare, il chiosco bar di superficie di circa 10 mq. dovrebbe considerarsi pertinenziale in quanto facilmente smontabile e comunque assimilabile a un gazebo, mentre il locale deposito di soli 39 mq. è costituito in pannelli verticali prefabbricati montati su un basamento preesistente; anch’esso sarebbe facilmente rimovibile e perciò inquadrabile nella tipologia “C” della tabella annessa alla circolare MIT n. 120/2001.

Palazzo Spada non è dello stesso avviso, visto che , secondo la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, “la qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile soltanto ad opere di modesta entità e accessorie rispetto ad un’opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici, ma non anche ad opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all’opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tali, cioè, che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 gennaio 2020, n. 309; Cons. Stato, Sez. II, 12 febbraio 2020 n. 1092). Essendo la nozione di “pertinenza urbanistica” meno ampia di quella definita dall’art. 817 c.c. non può ritenersi consentita la realizzazione di opere di grande consistenza soltanto perché destinate al servizio di un bene qualificato principale.

In definitiva, la natura pertinenziale, e quindi l’assoggettamento al regime di edilizia libera, deve essere escluso per il chiosco-bar e per il locale deposito, difettando in ogni caso il requisito della modesta entità che caratterizza le pertinenze urbanistiche: tale dato si apprezza dalle fotografie, a prescindere dal preciso rilievo delle misure.

Peraltro ciascuna delle due strutture è dotata di una propria autonomia, rispetto al fabbricato principale, tanto che non si potrebbe escludere, in avvenire, che esse possano essere fatte oggetto di concessione demaniale distinta rispetto a quella relativa al fabbricato principale.

Per individuare il regime al quale sono assoggettate, pertanto, non rileva il fatto che le strutture siano, in tesi, agevolmente smontabili e rimovibili: tale aspetto potrebbe eventualmente essere rilevante al fine di valutare la conformità delle opere al Piano comunale delle spiagge, ma non al fine di escludere la necessità di un preventivo titolo edilizio.

Opere di collegamento funzionale: serve il permesso di costruire

Le opere di collegamento funzionale tra il fabbricato ristorante e il corpo servizi si configurano nella parziale demolizione di una parete esterna del locale cucina, nella posa di due nuove pareti in pareti prefabbricati e, quindi, nell’ampliamento della superficie utile e del volume del locale cucina.

In aggiunta, è stata realizzata una scala a chioccola esterna.

Anche qui la natura pertinenziale è esclusa, visto che tali opere hanno determinato l’ampliamento della superficie del locale cucina di oltre 27 mq.

Non siamo quindi in presenza di un’opera di modesta entità o di un locale che svolge un servizio accessorio, ma distinto, rispetto al fabbricato principale.

Quanto alla scala a chiocciola ed alla pensilina realizzata sopra la copertura del ristorante, le appellanti sostengono trattarsi di uno spazio privo di funzionalità, essendo la pensilina collocata a mt. 1,60 dalla copertura e utile solo consentire ispezioni della copertura medesima: tuttavia, proprio per tale ragione, unita alla considerazione che lo spazio sottostante alla pensilina è completamente aperto, e quindi esposto alle intemperie, non si riconosce in tale spazio un “locale accessorio”, assimilabile, ad esempio, ad un sottotetto, idoneo ad accrescere l’utilità del fabbricato principale.

Non è poi possibile affermare, sia con riferimento alla pensilina che alla scala a chiocciola, che si tratti di opere di modeste dimensioni. Non sono pertinenze, quindi, e l’ingiunzione di demolizione, come “di collegamento funzionale”, è legittima.

Fiscalizzazione dell’abuso edilizio

In ultimo, Palazzo Spada affronta la querelle derivante dal fatto che, per le ricorrenti, le opere oggetto di demolizione sarebbero, in realtà soggette a SCIA o CILA, e come tali non sarebbero sanzionabili con la demolizione, posto che l’art. 35 del Testo Unico Edilizia prevede la demolizione solo per l’abusiva realizzazione di opere soggette a preventivo permesso di costruire.

Come visto sopra, però, qui mancano proprio le prerogative alla ‘fiscalizzazione’ dell’abuso.

Se si eccettua la pergotenda, tutte le opere esaminate risultano qualificabili in termini di nuova costruzione ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e).1 del Testo Unico Edilizia.

In particolare, il chiosco-bar e il deposito non rientrano nella deroga prevista all’art. 3, comma 1, lett. e.5), dal momento che sono inseriti in una struttura ricettiva finalizzata alla balneazione, ma non anche alla sosta e al soggiorno dei turisti.

Trattandosi di interventi soggetti a preventivo rilascio di permesso di costruire, la demolizione ex art. 35 dpr 380/2001 è automatica.