L’art.20 del dpr 380/2001 prevede che la domanda di sanatoria sia accompagnata da una dichiarazione del progettista abilitato che asseveri la conformità del progetto agli strumenti urbanistici e alle normative di settore (cd. doppia conformità). Se manca questa dichiarazione/asseverazione, non si può ottenere una sanatoria edilizia.

Questo concetto, ma non solo, è al centro della sentenza 5266/2021 del Consiglio di Stato dello scorso 12 luglio, relativo al ricorso della proprietaria un’abitazione contro il diniego dell’istanza di permesso di costruire in sanatoria da parte del comune – e precedente ordinanza di demolizione – per un manufatto destinato a deposito di mezzi e attrezzi di 487 mq. e di un ulteriore manufatto accessorio all’abitazione principale (piscina), nonché di un gazebo con superficie pari a circa 50 metri quadrati.

Il Comune ha respinto l’istanza di sanatoria presentata dall’appellante in seguito all’ordinanza di demolizione adottata dal Comune con riferimento ad opere “di nuova costruzione” prive dei prescritti titoli abilitativi. Il provvedimento di diniego impugnato è motivato sulla collocazione degli immobili contestati in zona F1-verde per la quale gli strumenti urbanistici prevedono la inedificabilità nelle aree di rispetto stradale, ferroviario e cimiteriale. Inoltre, è stata considerata inadeguata la dichiarazione resa dall’appellante in ordine al titolo di legittimazione posseduto.

Il Tar ha confermato il tutto e si è arrivati quindi a Palazzo Spada.

No asseverazione del progettista? Niente sanatoria

Il Consiglio di Stato non può far altro che confermare le indicazioni del Tar, in quanto “non è stata prodotta, nei termini assegnati, la documentazione richiesta con la nostra precedente nota prot…” e “il progettista ha dichiarato di non poter certificare la conformità del progetto agli strumenti urbanistici approvati ed adottati, ai regolamenti edilizi vigenti e delle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia, soprattutto per l’esistenza di una fascia di rispetto cimiteriale”.

Con una nota, quindi, il comune aveva richiesto un’integrazione documentale riguardante in particolare “l’attestazione concernente il titolo di legittimazione del richiedente il permesso di costruire” e “la dichiarazione del progettista abilitato che asseveri la conformità del progetto agli strumenti urbanistici approvati…”.

Ma la dichiarazione del progettista non ha certificato la conformità del progetto agli strumenti urbanistici e la dichiarazione resa dalla richiedente in ordine al titolo di legittimazione si era mostrata “del tutto inadeguata”.

Cosa avrebbe dovuto fare l’appellante?

Ma quali elementi, in virtù dell’art.10-bis della legge 241/1990 sul procedimento amministrativo, avrebbe potuto fornire la richiedente nel caso in esame in grado di influenzare il contenuto del provvedimento e che non ha presentato a causa della asserita non congruità del preavviso rispetto al provvedimento finale.

L’appellante afferma in proposito che una corretta formulazione del preavviso avrebbe consentito di precisare le caratteristiche non abitative delle opere contestate che si configurano come meri locali tecnici e l’epoca risalente di realizzazione, quando il Comune aveva rilasciato due concessioni in sanatoria nella medesima zona.

Nella memoria del 21 aprile 2021 l’appellante cita inoltre a titolo di esempio l’ipotesi di demolizione parziale del manufatto attraverso l’eliminazione di alcune pareti dello stesso in modo da trasformarlo sostanzialmente in una tettoia. Ma per quale ragione – si chiede Palazzo Spada – tale ipotesi non doveva essere prospettata, tenendo conto che il preavviso di rigetto richiamava espressamente la dichiarazione del progettista di non poter certificare la conformità delle opere contestate agli strumenti urbanistici?

Era quindi logico argomentare nel senso di una possibile trasformazione del manufatto, essendo evidente il collegamento tra la formale assenza della prescritta dichiarazione del progettista e la non conformità delle opere alle previsioni degli stessi strumenti urbanistici. D’altra parte, l’appellante ha allegato all’istanza di sanatoria proprio il progetto relativo alla parziale demolizione.

La compatibilità delle opere

Ma non finisce qui. Sulla compatibilità delle opere rispetto alle previsioni degli strumenti urbanistici il primo giudice ha ritenuto legittimo il provvedimento del Comune affermando che la consistenza e la superficie occupata dagli immobili (tale da escluderne il carattere di pertinenzialità) non consentisse il rilascio del permesso di costruire in sanatoria sia con riferimento ai limiti di edificabilità per la zona F1-verde di rispetto, sia in relazione al vincolo cimiteriale.

Tale statuizione è condivisibile in quanto “i manufatti oggetto dell’istanza di permesso di costruire ricadono in zona F1-verde di rispetto del piano regolatore generale vigente… che le norme di attuazione allegate al citato piano regolatore… all’articolo 21 prevedono: territorio inedificabile di rispetto stradale, ferroviario e cimiteriale. L’unica attività consentita è la coltivazione dei fondi. E’ vietata l’edificazione di nuove costruzioni anche di carattere provvisorio, con l’esclusione di impianti per la distribuzione del carburante”.

Nel provvedimento, inoltre, è precisato che “dalla istruttoria della pratica edilizia di che trattasi, non sono emersi elementi utili a poter verificare la sussistenza dei requisiti previsti dal citato comma 1 dell’articolo 36 del d.p.r. 380 del 2001”; valutazione comprensiva evidentemente anche della ipotesi di parziale demolizione prevista nel progetto allegato all’istanza di accertamento di conformità.

Permessi in sanatoria concessi in situazioni simili

In ultimo, l’appellante lamenta che, in situazioni analoghe, il comune aveva concesso il permesso di costruire in sanatoria.

Qui Palazzo Spada ribadisce quanto affermato inequivocabilmente dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui “il vizio di disparità di trattamento non può essere comunque dedotto quando è rivendicata l’eventuale applicazione in proprio favore di posizioni giuridiche riconosciute ad altri soggetti in modo illegittimo” (Consiglio di Stato, sez. II, n. 2456 del 2021) e “non è possibile invocare il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà o per disparità di trattamento in relazione ad atti amministrativi vincolati, fra i quali devono essere ricompresi anche i provvedimenti di diniego del condono edilizio per insussistenza del presupposto legale di sanabilità delle opere abusive” (Consiglio di Stato, sez. II n. 7104 del 2020).

Senza entrare nel merito dei provvedimenti rilasciati del Comune alla fine degli anni ‘90 e che non sono evidentemente oggetto del presente giudizio, deve essere confermata anche su questo punto la sentenza di primo grado che, dopo aver chiarito che da parte del Comune non è intervenuta una modificazione dell’area sottoposta a vincolo cimiteriale (ma semmai deroghe ai limiti previsti per alcuni casi specifici), ha precisato che “il vincolo cimiteriale è previsto dall’articolo 338 del regio decreto 12565 del 1934 ed è ostativo alla edificazione nell’area di interesse, che, peraltro rientra tra le zone F1-verde di rispetto nelle quali gli strumenti urbanistici vietano l’edificazione di nuove costruzioni anche di carattere provvisorio, con l’esclusione di impianti per la distribuzione del carburante”.

Quanto all’attestazione del progettista abilitato, l’amministrazione, che aveva richiesto l’integrazione documentale anche sotto questo aspetto, non poteva che fare riferimento al documento, redatto in data 3 luglio 2018, prodotto a riscontro di tale richiesta.